正义困境与罪刑法定挑战

文章来源:健康时报 2019-10-02 13:09

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梁根林简介:北京大学法学院教授、博士生导师,入选教育部“新世纪人才支持计划”。主要研究刑法学与刑事政策,有多部专著,发表论文数十篇。连续多次当选北大法学院十佳教师,被授予“北京市优秀教师”荣誉称号,获评国家教学成果二等奖、北京市高等教育教学成果一等奖等教学奖项。

梁根林讲稿:个案正义困境与罪刑法定挑战

梁根林教授首先对车浩教授的介绍表示感谢,并开宗明义地指如何打通罪刑法定、阶层体系与个案正义这三个关键词的关系是本次讲座的主要任务。围绕着这三个关键词,梁根林教授着重展开了以下四个方面的探讨。

问题的背景

法治中国建设与个案正义困境

梁老师首先指出了讲座主题涉及的两个背景:

一方面,2014年中共中央十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称:四中全会决定),作为中国共产党历史上第一个关于法治建设的政治性文件,构建了我国法治国家建设的战略蓝图。

《决定》要求“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化”;

在立法层面,《决定》强调“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”“法律是治国之重器,良法是善治之前提”;

在司法层面,《决定》强调“保证公正司法,提高司法公信力”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

梁根林教授认为,《决定》对法治中国建设的规划与部署,是中国共产党作为执政党对中国人民做出的庄严承诺,值得高度肯定,必须坚决加以贯彻。

另一方面,在我国法治建设不断推进的同时,我国刑事司法逐渐陷入个案正义困境之中。

其原因主要在于近年来我国陆续发生了一些引起国人广泛关注的“奇葩”司法个案,例如代购案(“陆勇代购案”)、气枪案(“刘大蔚购玩具枪案”“赵春华摆射击摊案”)、两只鹦鹉案(“王鹏售鹦鹉案”)、三株兰草案(“秦运换采兰草案”)等。

这些司法奇案引发了社会公众的高度关注和舆论的热烈讨论,恰恰是这些甚至微不足道的个案关系到现代法治的基本原则如何坚持,关系到是否能够让人民群众在个案中感受到公平和正义。

上述司法奇案只是个案正义困境中的一小部分,但是社会公众高度关注案件当事人的命运与个案裁判结论的公正。互联网时代,自媒体的兴起使得司法奇案的负面效应瞬间扩散、无限放大,加剧了刑事司法个案正义困境的负面冲击性。

因此,我国当下全面推进依法治国的伟大实践与不断放大的刑事司法个案正义困境形成了一对悖论。如何走出这一悖论,在个案中实现正义,就成为中国法律人必须直面的重大挑战。

梁根林讲稿:个案正义困境与罪刑法定挑战

个案正义困境

与罪刑法定面临的挑战

提出问题之后,梁根林教授首先分析了中国刑事司法个案正义困境的根源。在他看来,困境的根源在于作为刑法根本原则的罪刑法定原则面临着多重重大挑战。

具体来说,我国罪刑法定原则面临着以下四个方面的挑战:

第一个挑战是我国《刑法》第3条的罪刑法定原则和四中全会的政治决策存在明显的差距。四中全会决定规划建设的中国法治包含三重要求,即规则之治、良法之治、良法善治,是抽象法治和具体法治的有机统一。

而《刑法》第3条所规定的罪刑法定原则,其文字表述仅停留在规则之治层面,只是强调对司法裁量权的严格限制,限制司法者在法内出罪,是1997年刑法修改当时的旧“十六字法制方针”即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的具体体现。

但是,四中全会决定提出了新“十六字方针”,即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”,《刑法》第3条的规定和四中全会决定的要求显然存在重大差距。

第二个挑战是我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则严重滞后于世界范围内罪刑法定原则的发展。梁根林教授认为,罪刑法定原则产生百余年来,发生了多个维度的重大变化,例如由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定转变、由注重形式合法性的罪刑法定向实质合理性的罪刑法定转变、由限制司法权的罪刑法定向限制立法权的罪刑法定转变等。

但是,我国《刑法》第3条的规定受制于1997年修法时的认识与局限,既没有彰显出对于立法权和立法者的限制,也没有体现出实现个案正义和具体法治的要求。

第三个挑战是罪刑法定原则受到犯罪论体系转型的强烈冲击。我国《刑法》第3条与立法当时甚至是直到现在都具有通说地位的四要件犯罪构成理论一脉相承。众所周知,四要件犯罪构成理论强调,行为符合犯罪构成不仅是犯罪的必要条件,而且是充要条件。《刑法》第3条的表述无论是在价值上还是在逻辑上都是与四要件高度契合的。

但是,近20年来阶层犯罪论体系逐渐占据刑法理论的舞台,成为强势的话语系统,其基本逻辑在于行为符合构成要件并不当然有罪,尚需在此基础上结合个案情况具体判断行为是否确实具有法益侵害、行为人是否必需予以责难谴责,从而最终决定是否对被告人定罪。阶层犯罪论体系的逻辑性与《刑法》第3条的文字表述至少在文义上显然存在着高度的紧张关系。

第四个挑战是司法能动主义、司法教条主义盛行于司法实践,严重冲击罪刑法定原则。

一方面,在司法能动主义的驱动下,个别司法者任意搁置、随意适用刑法规范,恣意突破刑法文字的最大文义射程适用刑法。罪刑法定原则实际异化成了“法无明文规定也为罪”。这些个案裁判是否具有法律依据、是否违背了罪刑法定原则、司法是否过于能动化,均值得高度关注。

另一方面,在司法教条主义的主导下,一些司法者形式主义、教条主义与机械主义地理解与适用法律,将适用法律处理个案的过程简单化,罔顾个案裁判具体结论的妥当性。

特别是近年还出现了作为司法教条主义新变种的司法技术主义,期待大数据、智慧司法与人工智能能够代替人工,只要输入相关事实、数据、信息与法条,不具体考虑案件特殊情况,就得出所谓客观、公正的裁判结论。

梁根林教授认为,罪刑法定原则在当代中国面临的四大挑战在根本上决定了我国刑事司法个案正义困境的形成。

重申罪刑法定——

刑罚权的行使

必须满足形式合法性要求

面对罪刑法定原则的底线被突破、司法裁量权不时被滥用等现实,梁根林教授认为,要重新强调罪刑法定原则作为规则之治对刑法教义、刑事司法的根本规制,国家刑罚权的行使必须满足规则之治层面的、最低限度的形式合法性的要求。

鉴于我国的法治实践和具体问题,应当从以下几个层面入手重申罪刑法定:

1.严守罪刑法定作为规则之治的基本要求,对法律明文规定为犯罪、具有实质可罚性的行为,必须按照我国刑法的规定定罪处罚。其重点在于正确认识刑法分则规定的构成要件的机能。法益论和规范论都对构成要件的机能做出了目的理性的解读。

因此,一方面,必须坚持以行为是否该当构成要件为标准判断行为是否可能构成犯罪。另一方面,符合构成要件的行为一般说来就是有罪的行为,除非存在阻却违法事由与阻却责任事由,否则,就必须依法定罪量刑。相对于构成要件对行为不法有责的推定,违法阻却事由和责任阻却事由总是构成例外。

2.要正确认识和对待刑法与第一次法的关系,正确处理刑民交叉、行刑竞合的问题。法秩序统一原理决定了刑法上构成犯罪的行为必然同时也是严重的民事侵权行为、民事违约行为,表现为法定犯的刑事违法行为必然是严重的行政违法行为。

但在司法实践中,行政机关出于种种考虑,对其查处的许多已经涉嫌构成犯罪的生产、销售伪劣食品、药品、危害税收征管、破坏环境案件,不依法移送司法机关追究刑事责任,致使刑法规定出现大量的僵尸条款。要重申罪刑法定,就必须真正激活这些刑法条文,对确实已经构成犯罪的严重行政违法行为依法追究刑事责任,避免“以罚代刑”。

3.正确解释与适用刑法,禁止突破刑法条文的最大文义射程范围解释与适用刑法。无论是规范性的司法解释还是法官个人对法律适用的解释,不能越位、只能在位,不能过分、只能充分。司法实践中,司法解释、法律适用解释往往突破最大射程范围,根据需要任意进行解释。

例如,2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》把网络空间定位为“公共场所”,把在网络空间造谣传谣的行为解释为“在公共场所起哄闹事”,如果“造成公共秩序严重混乱”的,就构成寻衅滋事罪。

这一司法解释出台后招致广泛的批评,后来通过《刑法修正案(九)》增设编造和传播虚假信息罪将此类行为正式犯罪化。这似乎已经成为我国一个非常有特色的犯罪化路径。但是这种做法实际上是假借司法解释进行司法造法,违背了罪刑法定原则的基本要求。

4.坚守构成要件作为刑事处罚的基准,审慎对待和处理各类刑罚扩张事由。例如犯罪或者犯罪参与体系,我国在传统和实际上采取了单一制犯罪参与体系的立场,教唆犯、帮助犯不是刑罚扩张事由,由此导致所谓教唆他人教唆杀人、帮助他人帮助杀人的均认为具有可罚性。

近年来逐渐兴起的区分制犯罪参与体系则基于限制正犯的立场,将共犯特别是帮助犯界定为刑罚扩张事由,比较而言可能更有利于限制刑罚处罚范围。

梁根林教授认同我国学界同行提出的新主张,即区分定罪量刑的二元制犯罪参与体系。如果这一判断得以确立,也面临共犯与正犯区分标准等问题,这些都是我们在建立中国特色的犯罪参与体系进程中需要进一步研究的问题。

5.正确认识诉讼经济主义、司法能动主义和司法便宜主义,认真对待简易程序、刑事速裁程序、认罪认罚从宽处罚等改革对罪刑法定可能形成的冲击。虽然不反对这些改革,但是,梁根林教授的担心在于,司法机关是否真的能够按照有关法律、决定与意见的要求审慎地适用简易程序、速裁程序与认罪认罚从宽处罚?

在程序正义的保障机制与理念还没有落实到位的当下司法环境下,主要出于诉讼效率、尽快结案考量推动的这些改革措施,是否存在破坏案件实体处理结果的公正、冲击罪刑法定原则的危险。

重述罪刑法定——

刑罚权的行使必须满足良法善治、

具体法治与个案正义的要求

在重申罪刑法定原则、确保国家刑罚权的行使满足规则之治层面的形式合法性的基础上,梁根林教授进一步提出应当重述第3条所规定的罪刑法定原则。

重申罪刑法定和重述罪刑法定是一个二律背反的命题,重申罪刑法定是前提、基础,重述罪刑法定是关键。

对于我国《刑法》第3条对罪刑法定原则的独具中国特色的文字表述,学界已多有争议。

梁根林教授认为,《刑法》第3条是一个全称判断,即“(只要)法律明文规定为犯罪行为的,(就)依照法律定罪处刑;(只要)法律没有明文规定为犯罪行为的,(就)不得定罪处刑”。梁根林教授在解释其理由时认为,对刑法第3条前半段的“犯罪行为”的理解,一定要回归立法者的“观念形象”中,犯罪一定是真正的犯罪行为,对第3条前半段需要定罪处刑的“犯罪行为”必须运用阶层犯罪论体系进行实质判断。

如此实质判断后的刑法第3条前半段已经蕴含了限制刑罚处罚范围的限制机能的要求,与罪刑法定原则的传统旨趣一脉相承。

在这一解释结论中,第3条前后两个部分均采用“只要……就……”的句式,如此解释与重述后的《刑法》第3条的规定既体现了罪刑法定原则的限制机能,亦符合刑法教义学的逻辑,顺应罪刑法定的世界发展趋势,体现四中全会决定的精神,有助于推动司法实践追求个案正义。

梁根林教授进一步认为,重述罪刑法定,当然地提出了刑事司法逻辑转换的要求,也就是要改变形式主义、教条主义与机械主义的思维定势,突破习以为常的四要件犯罪构成理论的羁绊,在阶层体系逻辑与刑法规范目的的指引下,结合个案具体事实与行为人的特殊情况,严格遵守实定刑法的罪刑规范裁判个案,从而真正突破刑事司法个案正义困境。

刑事司法逻辑转换的关键在于处理好以下几对范畴的关系:

1.形式与实质的关系。近几十年来,在形式主义的司法逻辑主导下,我国司法实践在解释与适用刑法条文处理个案时,往往拘泥于对刑法条文字面文义的理解,忽视立法目的与保护法益对刑法条文的真正文义的探寻,对个案的处理往往只是满足于案件裁判结果形式上于法有据,具有形式合法性。这是近年来不断出现背离个案正义、具体法治的“奇葩”司法个案在认识论上的根本原因。

2.法秩序的统一性和刑法违法性判断的相对性。梁根林教授指出,处理民刑交叉与行刑竞合案件,必须坚持法秩序统一性原理。这并非意味着,民法、行政法上违法的行为,刑法上就当然应当认定为犯罪。司法奇案的发生有很大一部分可以归咎于这一混同。在气枪案中,《枪支管理法》对于枪支的严格界定是出于治安管理、犯罪控制的功利需要,刑法具有不同的规范目的,或可对枪支进行必要的限缩解释。

3.不法与责任的区分。梁根林教授认为,不法与责任二元区分的最大好处就是在合法与非法、无罪与有罪之间设立了缓冲区,有些犯罪虽然不法但是可能无罪,这就避免了四要件理论非此即彼的简单思维。运用这一思维,可以缓解司法裁判面临的许多矛盾。

在赵春华案中,即便认可公安的枪支认定标准,因而肯定其行为该当非法持有枪支罪的构成要件,行为构成不法,也完全可以以其行为时确实由于不可归咎于其本人的原因而没有认识到行为的违法性为由,阻却其责任,并宣告其无罪。这样既有利于枪支的管控与治安的维护,也维护了底层群众的尊严。

4.类型与例外的关系。梁根林教授认为,刑法分则规定了构成要件,作为法律条文具有普适性,作为不法行为定型,具有类型性。类型思维因而成为刑法学的基本思维。但是,以追求个案正义为最高宗旨的司法则不能不考虑例外情形,不能不注意特例对法条的可适用性的制约。

其实类型本身就包含例外,表达类型的概念就已经影射了例外的存在。阶层犯罪论体系相对于四要件犯罪构成理论的最大优点,就在于对例外的充分关注与尊重。摒弃类型绝对化思维,正视个案处理中的特例及其制约性,是刑事司法必须加以确立的另一基本逻辑。

5.国法与天理、人情的关系。梁根林教授认为,不仅中国传统的法文化尊重天理、人情,西方法文化同样重视天理、人情,刑法教义学同样重视天理、人情。清末沈家本强调司法裁判要“裁之以义而推之以仁”;古希腊神话中的安提戈涅呼喊“法律之内应有天理人情在”。

在刑法教义学发达的德国,刑法教义学把天理、人情等刑法教义外的东西内化纳入刑法体系内,在责任论范畴内不断发展出诸如期待可能性、违法性认识可能性等新的责任要素。英美刑事司法强调不能背离公众的正义直觉。

总之,梁根林教授认为,要真正实现个案正义,就必须重述罪刑法定,根据阶层体系思维,转换刑事司法的逻辑。

提问与回应

讲座最后,梁根林教授在提问环节与同学积极互动,既解答了同学们的问题,又对于自己的立场就具体问题方面进行了展开:

  • 第一位同学问道,气枪案中,梁老师所提到行为人不知道使用该气枪违法,主观上也没有恶意,因此不应以犯罪论处,这样一种不知者无罪的思路是否可以推广?

梁老师回答道,近来学界关于气枪案有很多讨论,其实类似气枪案可以从不同阶层予以出罪。在构成要件方面,可以考虑枪支管理法上的枪支是否当然就是刑法意义上的枪支,作为涉枪类犯罪对象的枪支认定标准是否可以不同于公安治安取缔中的枪支认定标准。退一步讲,即便刑法上认可并接纳公安的枪支鉴定标准,承认非法持有枪支的行为具有违法性,是否还可以考虑是否存在诸如存在禁止错误等阻却责任的事由从而最终决定是否构成犯罪。这一思路对于法定犯的认定具有一般的借鉴意义。

  • 第二位同学问道,作为一名基层公安,不法与责任的二元区分是否会影响实务上的工作效率?

梁老师回答道,不法与责任的二元区分正是引入责任主义,从而使刑法具有一般预防的功能,现代刑法的文明来源于承认行为人具有主体性,具有法律上的规范可交谈性,不能纯粹基于一般预防特别是一般威慑的考虑,不考虑行为人是否存在责任,就给行为人定罪量刑。

  • 第三位同学问道,犯罪论体系的各种理论纷繁复杂,实务部门又如何对这一复杂的理论成果加以运用?

梁老师回答道,目前而言,实务机关只要大体上有一个不法和责任区分的意识即可,因为这一区分对于解决疑难案件有巨大的解释力,其中各类要素的认定对于说服当事人具有非常重大的意义,当然我们不是说主观的构成要件要素和责任中的主观要素的区分是无意义的。

  • 第四位同学问道,梁老师在《中国法学》的文章中将形式解释和实质解释分别对应到了主观解释和客观解释,如何论证这一问题?

梁老师回答道,自己在文章中并没有形成直接对应关系,而是一种大体上的对应,这也引起了学界同仁的关注,自己将在后续的研究中进一步澄清这一问题。

  • 第五位同学问道,如何找到民刑交叉、行刑竞合中的刑法适用标准?

梁老师回答道,这是一个学界关注、实务关注的共同问题,无法一言以蔽之。这首先是一个刑事政策的问题。一般地说,如果国泰民安,统治者自然希望少用刑法;国家混乱,统治者就会尽可能前置刑法。

其次,这里面也涉及犯罪分类的问题,我国现行刑法总体上是一个以自然犯为基础形成的重刑刑法结构,没有建立起适应法定犯时代与法定犯属性的犯罪分类体系和评价体系。

最后,面对刑法扩张特别是法定犯、行政犯的不断增加,需要解决如何构建一个具有充分解释力的刑法理论体系的问题。刑事政策、犯罪分类与评价体系、刑法理论体系的完善,都是适当地界定民刑交叉、行刑竞合案件的刑法适用标准的前提。

  • 第六位同学问道,简易程序、速裁程序等也体现了程序正义价值中的一部分,为什么会怀疑这种程序正义的制度?

梁老师回答道,自己担心的是司法机关会不会为了效率而牺牲程序正义与实体正义,不严格地按照法律、人大决定以及“两高”意见设定的前提、条件和标准来操作。

梁老师忧虑认罪认罚从宽改革会不会异化为在司法机关没有掌握确实充分、排除合理怀疑的证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的情况下,犯罪嫌疑人基于风险权衡与利弊比较而在没有犯罪的情况下违心地承认自己犯罪。因此,相关的司法改革必须设立相应的充分而有效的保障机制,以确保实现程序正义与实体正义。

三个小时的精彩讲座之后,车浩老师再次向梁根林教授表示感谢,宣布讲座正式结束。

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